Partimos de un supuesto relativamente común: ante la falta de capacidad de pago de una persona física o jurídica, que convino un préstamo, línea de crédito o similar, no es posible la devolución del dinero prestado en el plazo establecido, comenzándose a devengar los intereses moratorios o de demora pactados, que en algunos casos pueden llegar hasta el 30% anual.

En muchas ocasiones las entidades financieras que prestaron el dinero, no reclaman el pago de las cantidades debidas nada más vencer el plazo establecido para su devolución, sino que dicha reclamación se dilata mucho en el tiempo, devengándose por tanto una gran cantidad de intereses moratorios. Lo mismo ocurre, cuando, existiendo una persona que ha avalado o afianzado el pago del deudor principal, dado un incumplimiento de éste último de su obligación de pago, el banco o la caja de ahorros prestamista, no reclama en un plazo prudencial al avalista o fiador la deuda que éste último garantizó, generándose unos intereses moratorios que en algunos casos llegan a superar la cuantía de la deuda principal.

Tomando como ejemplo, el supuesto resuelto por el Auto de 25 de noviembre de 2009 de la Audiencia Provincial de Murcia, existiendo a la fecha de vencimiento de una póliza de crédito un saldo de 24.474,45 euros a favor del Banco, no se procedió al cierre y liquidación de la cuenta hasta que transcurrieron casi cuatro años desde el vencimiento de la póliza, procediéndose ocho meses después a presentar la demanda de ejecución de la póliza de crédito, es decir, cuando ya han pasado más de cuatro años y medio desde el vencimiento de la póliza, reclamándose en dicha demanda el saldo resultante de la liquidación de la cuenta por un total de 53.909,50 euros, de los que 26.237,59 euros se reclaman como principal devengado y el resto, 27.671,91 euros, se reclaman como intereses moratorios al tipo del 28% desde dicha fecha. En el supuesto contemplado por este auto, exclusivamente por la pasividad del banco prestamista, se vino a reclamar más por los intereses moratorios que por el principal debido.

En estas situaciones, en que el prestamista ha dejado transcurrir un tiempo considerable para reclamar desde que pudo llevar a cabo dicho reclamación cuando se dio el incumplimiento en el pago por el sujeto a quien se le ha prestado el dinero, la jurisprudencia ha interpretado que el comportamiento de la prestamista puede representar un supuesto de retraso desleal: partiendo de que todos los derechos deben de ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe de acuerdo con lo establecido en los artículos 7.1 y 1258 del Código Civil, se ha considerado por el Tribunal Supremo que se viene a violar dicho principio de la buena fe por quien lleva a cabo una actuación a considerar como un "retraso desleal" ejercitando "su derecho tan tardíamente que la otra parte pudo efectivamente pensar que no iba a actuarlo".

La Sentencia del Tribunal Supremo de 3 diciembre de 2010 considera “que son características de esta situación de retraso desleal (Verwirkug):

a) el transcurso de un periodo de tiempo sin ejercitar el derecho;

b) la omisión del ejercicio;

c) creación de una confianza legítima en la otra parte de que no se ejercitará”

Para entender que existe retraso desleal en la reclamación del prestamista, la jurisprudencia ha requerido que éste se mantenga inactivo sin requerir el cumplimiento al prestatario durante un periodo de tiempo significativo teniendo en cuenta todas las circunstancias concurrentes; se ha entendido que existe un retraso desleal cuando la inactividad del prestamista ha durado 4 años o más; así la Sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia de 21 octubre de 2008 o el Auto de 25 de noviembre de 2009 anteriormente referenciado, entienden que existe retraso desleal cuando el periodo de inactividad alcanza los 4 años de duración.

En muchas ocasiones se ha aplicado esta figura del retraso desleal cuando han concurrido circunstancias excepcionales o causas de necesidad en la concesión de los préstamos; numerosas resoluciones de la Audiencia Provincial de Murcia han reconocido el retraso desleal en el que incurrió el Instituto de Crédito Oficial al reclamar el pago de préstamos excepcionales concedidos como consecuencia de unas circunstancias excepcionales de daños por inundaciones (Sentencia de 6 de mayo de 2006, de 13 de marzo o de 18 de septiembre de 2007). Sin embargo, alguna resolución ha venido a prescindir de dicho requisito entendiendo que el retraso desleal existe aún cuando no concurren dichas causas tan extraordinarias; tal y como señala la Sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia de 5 de diciembre de 2011, “por lo que se refiere a la doctrina del retraso desleal, si bien es cierto que muchas resoluciones que han tenido como objeto préstamos concedidos por causas de necesidad, han apreciado su concurrencia, ello no implica que debe limitarse a la existencia de dicha causa”.
 
La consecuencia que se deriva de que el caso sea considerado como un supuesto de retraso desleal en el prestamista, de acuerdo con la Sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia de 5 de diciembre de 2011 o de 6 de septiembre de 2011, se encuentra en la limitación de los intereses moratorios exigibles al prestatario: se viene a considerar que dichos intereses comienzan a devengarse exclusivamente cuando los deudores tuvieron efectivo conocimiento de las cantidades objeto de reclamación, de forma expresa y fehaciente, ya sea por reclamación judicial o extrajudicial; se niega de esta manera que se produzcan tales intereses desde que expiró el plazo para devolver el dinero prestado, fecha en la que correspondería que se empezasen a devengar los intereses moratorios de no haber concurrido el retraso desleal.