Han pasado algo más de dos años desde el dictado de la tan traída y lleva Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 que resolvía un recurso de casación en un procedimiento colectivo iniciado por una Asociación de Consumidores frente a distintas entidades financieras demandando la declaración de nulidad de las cláusulas suelo contenidas en una amplia pluralidad de préstamos con garantía hipotecaria.

Esta Sentencia, de la que se han escrito verdaderos ríos de tinta, partía de la consideración de que las cláusulas suelo no eran ilícitas per se. Ahora bien, las consideraba “condiciones generales de contratación”, esto es clausulas no negociadas individualmente por los consumidores, que vienen ya redactadas previamente para incorporarse a una pluralidad de contratos.

La sentencia establecía que dichas condiciones generales, para que fueran consideradas válidas habían de ser incorporadas a los contratos de manera transparente, lo que implicaba que antes de que se firmaran, el consumidor tenía que tenerlas a su disposición para poder tomar la decisión de si contrataba o no. E incluso se daba un paso más allá al exigir que además de transparentes habían de ser comprensibles.

La Sentencia entendía que en muchos de los casos las cláusulas suelo no son comprensibles porque aparecen enmascaradas entre otras muchas, obstaculizando su significado real y el impacto que va a tener su aplicación en el contrato concreto que firma el consumidor.

En definitiva remitía al análisis del caso concreto para determinar si el consumidor había tenido la suficiente información y la había comprendido. En caso contrario, habrían de ser consideradas nulas.

La Sentencia amparándose, entre otras cosas, en la seguridad jurídica y la posible afectación al orden económico establecía la irretroactividad de la resolución afirmando que no se aplicaría a los pagos efectuados hasta la fecha de su publicación.

Tras la publicación de dicha resolución se dictaron numerosas sentencias por distintos Juzgados de lo Mercantil y Audiencias Provinciales que, tras declarar nula la cláusula suelo, condenaban a las entidades financieras a abonar al reclamante la totalidad de las cantidades abonadas de más desde el establecimiento de la cláusula.

Las resoluciones venían a argumentar, entre otras cosas, que la irretroactividad de la Sentencia del Supremo no era aplicable a reclamaciones de consumidores individuales (recordemos que la Sentencia de 9 de mayo provenía de una acción colectiva frente a distintas entidades financieras) y se basaban, fundamentalmente, en el artículo 1.303 del Código Civil que establece, me atrevo a decir que contundentemente, que declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato.
El panorama ha cambiado muy recientemente pues el Tribunal Supremo en Sentencia de pleno de fecha 25 de marzo de 2015 se ha pronunciado sobre la fecha desde la que se han de devolver las cantidades indebidamente percibidas si es declarada la nulidad de la cláusula suelo. Y la ha concretado en la fecha de publicación de la Sentencia de 9 de mayo de 2013.

La base de su decisión se encuentra en el trastorno grave al orden público económico que podría producir la pluralidad de reclamaciones individuales.

Entre los argumentos que emplean se encuentran, entre otros, que las clausulas suelo son, con carácter general, lícitas, que no eran algo extravagante o inusual y que su empleo ha sido tolerado por el mercado durante años.
Los Magistrados entienden, sin embargo, que tras la Sentencia de 9 de mayo de 2013 en la que se fijaron los criterios para determinar la nulidad o no de una cláusula suelo concreta, las entidades financieras ya no pueden alegar buena fe pues pueden analizar sus contratos individuales y determinar en cada uno de ellos si procede su retirada.

Ahora bien, la Sentencia contiene un voto particular emitido por el Magistrado don Francisco Javier Orduña que discrepa de la Sentencia entendiendo que declarada la nulidad las cantidades indebidamente pagadas se han de recuperar desde la fecha en que la cláusula se estableció. Y lo justifica basándose en la normativa comunitaria de protección de consumidores y en la interpretación que de ésta hace el Tribunal de Justicia de la unión Europea (TJUE).

Posteriormente a la Sentencia del Tribunal Supremo se han dictado en este escaso período de tiempo varias sentencias de Juzgados de lo Mercantil que se alejan de la doctrina del Supremo y acuerdan la devolución de todo lo indebidamente pagada en exceso.

Por tanto, afortunadamente para el consumidor, la cuestión, lejos de estar cerrada, sigue muy abierta y habrá que esperar a que el TJUE se pronuncie definitivamente.