La Ley 25/2011, de 1 de agosto, de reforma parcial de la Ley de Sociedades de Capital (LSC) y de incorporación de la Directiva 2007/36/CE, del Parlamento y Europeo y Consejo, de 11 de Julio, sobre el ejercicio de determinados derechos de los socios en sociedades cotizadas, introdujo el artículo 348 Bis, del derecho de separación del socio en caso de falta de distribución de dividendos. Este precepto estuvo vigente durante un corto periodo de tiempo, en concreto hasta el 24 de Junio de 2012, fecha en la cual, dada la difícil situación económica y financiera de nuestras empresas, el legislador optó razonablemente por su suspensión temporal hasta el 31 de Diciembre de 2014, al introducir una Disposición Transitoria en la LSC, artículo primero de la Ley 1/2012, de 22 de Junio, prorrogada nuevamente tal suspensión, hasta el 31 de Diciembre de 2016, en virtud de la Disposición Final Primera del RDL 11/2014, de 5 de Septiembre y Ley 9/2015, de 25 de Mayo, por lo que el precepto tiene plena vigencia al entrar en vigor desde el 1 de Enero de 2017 y cuyo efectos veremos en las Juntas Generales Ordinarias a convocar antes del 30 de Junio de 2017, para aprobar, las cuentas anuales, informe de gestión y de aplicación de resultados  del ejercicio cerrado a 31 de Diciembre de 2016.

El artículo 348 bis LSC,  como hemos señalado reconoce el derecho de separación de socio que votando a favor de la distribución de beneficios sociales la Junta General no acordara la distribución como dividendo de, al menos un tercio de los beneficios propios de  la explotación del  objeto social obtenidos durante el ejercicio anterior, que sean legalmente repartibles. Debemos entender como beneficio social el que obtiene la sociedad de su actividad ordinaria, excluyendo, por tanto, las ganancias extraordinarias (SAP Barcelona, de 26 de Marzo de 2015). En ese caso, el socio dispondrá de un plazo de un mes, a contar desde la fecha en que se hubiera celebrado la junta ordinaria de socios, para ejercitar su derecho de separación.  Si el socio y la sociedad no se pusieran de acuerdo sobre el valor razonable de sus acciones o participaciones sociales  o sobre la(s) persona(s) que hubiera(n) de valorarla(s) será el Registro Mercantil de la Provincia donde la sociedad tenga su domicilio social quien, a instancia del propio socio o de la sociedad, designe a un experto independiente para su valoración, quien dispondrá del plazo de dos meses para su emisión. Tras su emisión la sociedad dispondrá del plazo de otros dos meses para proceder al reembolso mediante su efectivo pago del valor razonable de las acciones o participaciones sociales que la sociedad adquirirá en autocartera o amortizará mediante la correspondiente reducción de capital. Cabe el derecho de oposición por parte de los acreedores sociales.

Protección de socios minoritarios

Esta norma fue introducida en nuestra legislación societaria como mecanismo de protección de los socios minoritarios frente a los abusos sistemáticos de los socios mayoritarios (generalmente administradores sociales, directivos o empleados cualificados de la compañías)  quienes con su voto en la Junta General, en algún caso sindicado, ejercicio tras ejercicio social, impedían aprobar en la Junta General la distribución de beneficios sin justificación aparente por vía de dividendos a los socios minoritarios (alejados en muchos casos de la gestión social o de su condición de empleados de la misma). Trata, por tanto, este precepto de reforzar y viabilizar el derecho individual y abstracto del socio minoritario al beneficio, ya atribuido en la Ley, en su artículo 93 a), del concreto derecho al reparto de las ganancias sociales por vía de dividendos.

No somos ajenos a la trascendencia que este artículo tendrá para aquellos socios minoritarios que llevan años solicitando, sin existo, un reparto justo de los beneficios de la sociedad,  teniendo  que acudir a los Juzgados de lo Mercantil a impugnar el acuerdo social de aplicación de resultados ante la posición abusiva, no justificada,  de los socios mayoritarios denegando tal reparto de dividendos. Sin embargo, también nos preocupa que la aplicación automática de este precepto por el sólo resultado de los beneficios obtenidos, sin tener en cuenta la verdadera situación económica y financiera de la compañía, las necesarias inversiones a acometer, su tesorería, endeudamiento a corto y largo plazo, las obligaciones contraídas con terceros, etc., puedan llevar a descapitalizarlas, haciéndolas inviables y no financiables, frenando sus procesos de innovación y expansión, perdiendo competitividad,  aumentando su endeudamiento financiero y con proveedores.

Quizás por lo apuntado en el párrafo anterior, el artículo 271-1 del Anteproyecto de la Ley de Código de Comercio (que llevamos esperando hace décadas) en su redacción establece la reducción del importe del reparto obligatorio de un tercio a una cuarta parte, se exige la obtención de los beneficios repartibles durante los dos ejercicios inmediatamente anteriores, un  vez del ejercicio anterior y no existe el ejercicio del derecho si la sociedad hubiera alcanzado un acuerdo de refinanciación homologado judicialmente o si se encontrara en concurso de acreedores.

Dicho lo anterior, la aplicación de este precepto en las Juntas Generales que se avecinan para los próximos meses de mayo y junio, no van a estar exentas de polémica y de dudas razonable. Podemos pasar de la posición de abuso de la mayoría totalmente injustificada a la imposición por la minoría, tan abusiva, en algún caso, como la anterior, de exigencia de reparto de dividendos so pena de ejercer su derecho a la separación. Salvo una nueva suspensión temporal o modificación del precepto en los términos del anteproyecto de la Ley de Comercio de Comercio, mucho me temo que los Juzgados de lo Mercantil tendrán que interpretar el precepto, si bien la dos sentencias conocidas de la Audiencia Provincial de Barcelona, de 26 de marzo de 2015 y Jugado de lo Mercantil 1 de Barcelona, de 21 de Junio de 2013, confirmaron que el derecho de separación debe hacerse efectivo por la causa de  o reparto de beneficios y en la forma establecida en los artículos 353 y ss de la LSC.